*Este texto é uma pequena parte do material de Direito Processual Civil elaborado por mim para os cursos do MEGE (http://www.mege.com.br/). Nos referidos cursos, os alunos matriculados ganham o material completo de todas as matérias para preparação para concursos.

*Material elaborado com base nos livros:

• Curso de Direito Processual Civil – Volume I – Teoria geral do direito processual civil, processo de conhecimento e procedimento comum – Humberto Theodoro Júnior – 57. ed. rev. atual. e ampl. – Rio de Janeiro: Forense, 2016.
• Manual de direito Processual civil – Volume único – Daniel Amorim Assumpção Neves –  8. ed. – Salvador: Ed. JusPodivm, 2016.

Elementos da sentença

Quais são:

• Relatório;
• Fundamentação; e
• Dispositivo

Art. 489 do NCPC – São elementos essenciais da sentença:

• I – o relatório, que conterá os nomes das partes, a identificação do caso, com a suma do pedido e da contestação, e o registro das principais ocorrências havidas no andamento do processo;
  • O relatório é requisito essencial e indispensável da sentença e sua falta prejudica a análise desta, acarretando sua a nulidade (STJ – Resp. 25082/RJ). A doutrina majoritária afirma ser nulidade absoluta, mas alguns afirmam se tratar de nulidade relativa.
  • Relatório Per Relationem – O STJ admite a figura do relatório per relationem (Ag. Regm. no Ag. 451747/SP). Este relatório é aquele feito apenas por referência a outro anteriormente lançado nos autos, como, por exemplo, em acórdãos, com a utilização do relatório da sentença impugnada, além dos principais atos praticados depois da sentença.
  • Dispensa nos Juizados Especiais – Em sede de juizado especial é possível a prolação de sentença sem relatório (art. 38 da Lei 9099/95).

• II – os fundamentos, em que o juiz analisará as questões de fato e de direito;
  • Efeitos da Ausência – A exigência de fundamentação é constitucional, prevista no art. 93, IX da CF. Assim, toda decisão deve ser fundamentada sob pena de nulidade (absoluta).
  • Recursos – Havendo falta de fundamentação o recurso adequado é a apelação com a alegação de error in procedendo intrínseco, ainda que excepcionalmente possam ser admitidos embargos de declaração com efeitos infringentes.
    • A divergência que pairava à época do CPC de 1973 acerca da possibilidade ou não do Tribunal de segundo grau anulasse a sentença e passasse imediatamente à prolação de uma nova decisão de mérito foi resolvida pelo art. 1.013, § 3º, IV, do NCPC, que prevê expressamente a aplicação da teoria da causa madura na hipótese de nulidade de sentença por falta de fundamentação.
  • Coisa Julgada e Fundamentação – Regra geral a fundamentação não faz coisa julgada material (art. 504, I do NCPC).
  • Apesar de suficiente previsão constitucional contida no art. 93, IX, da CF, o NCPC também consagra expressamente o princípio da fundamentação das decisões judiciais ao prever em seu art. 11 que todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos e fundamentadas todas as decisões sob pena de nulidade. O NCPC, entretanto, foi muito além, ao prever expressamente hipóteses em que a decisão judicial não pode ser considerada como fundamentada. No caso em concreto, interpretação diversa da disposição do artigo 489, § 1º, do NCPC viola a integridade do Direito. 489, § 1º do NCPC – Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que:
    • I – se limitar à indicação, à reprodução ou à paráfrase de ato normativo, sem explicar sua relação com a causa ou a questão decidida – Cabe ao juiz, portanto, expor em seu pronunciamento decisório a interpretação que fez da norma jurídica aplicável ao caso concreto e a correlação entre elas e os fatos do caso concreto.
    • II – empregar conceitos jurídicos indeterminados, sem explicar o motivo concreto de sua incidência no caso – a legislação moderna cada vez mais vem se utilizando de conceitos vagos e indeterminados, cujo referencial semântico não é tão nítido, como meio de adequar-se à realidade em que hoje vivemos, caracterizada pela velocidade com que as coisas aconteceme os relacionamentos sociais se modificam. Dessa forma, os conceitos vagos podem abranger um maior número de situações concretas. Daí a necessidade de o juiz explicar o motivo da incidência do conceito vago ao caso concreto, para evitar a arbitrariedade na sua aplicação nas decisões judiciais.
    • III – invocar motivos que se prestariam a justificar qualquer outra decisão – é o que comumente ocorre quando o juiz, por exemplo, defere uma liminar, afirmando tão somente queestão presentes os pressupostos legais. Ao julgador cabe justificar o seu posicionamento, de maneira clara e precisa, não podendo, simplesmente, proferir uma decisão “padrão”, ou “estereotipada”.
    • IV – não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador – o juiz tem o dever de enfrentar as alegações das partes e confrontá-las com o caso concreto e a legislação, principalmente aquelas que levariam a uma conclusão diversa. A fundamentação incompleta, para o NCPC, não é admissível. É o que se passa quando o juiz se limita a mencionar as provas que confirmam sua conclusão, desprezando as demais, como se fosse possível uma espécie de seleção artificial e caprichosa em matéria probatória.
    • V – se limitar a invocar precedente ou enunciado de súmula, sem identificar seus fundamentos determinantes nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos – o juiz tem de demonstrar a semelhança do caso concreto com o precedente utilizado ou com o quadro fático que ensejou a elaboração de súmula, para justificar sua utilização. Incumbe-lhe, enfim, demonstrar a pertinência com o caso concreto.
    • VI – deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar a existência de distinção (distinguishing) no caso em julgamento ou a superação (overruling) do entendimento – Pelo que se compreende do dispositivo legal, se o juiz considerar que o processo apresenta crise jurídica apta a ser resolvida pelo enunciado de súmula ou precedente com eficácia vinculante, e que não esteja superado o entendimento consagrado, e ainda assim decidir pela não aplicação por não concordar com tal entendimento, a decisão será nula por falta de fundamentação.
  • Fundamentação Per Relationem – Trata-se de técnica de fundamentação referencial pela qual se faz expressa alusão a decisão anterior ou parecer do Ministério Público, incorporando, formalmente, tais manifestações ao ato jurisdicional. É necessário, contudo, que a remissão não seja puramente genérica, devendo, de alguma forma, evidenciar os fundamentos apropriados da decisão ou parecer referido, para permitir a compreensão exata da decisão tomada no caso concreto. Contudo, a doutrina majoritária, em razão das exigências do § 1º do art. 489 do NCPC, entende que a referida técnica de fundamentação restou impossibilitada para o juiz.
    • Tal forma de fundamentação é expressamente vedada pelo art. 1.021, § 3º, do NCPC no julgamento do agravo interno, sendo nulo o acórdão desse recurso se limitado a transcrever as razões do decidir monocrático.
  • Art. 489 § 2º do NCPC – No caso de colisão entre normas, o juiz deve justificar o objeto e os critérios gerais da ponderação efetuada, enunciando as razões que autorizam a interferência na norma afastada e as premissas fáticas que fundamentam a conclusão.
    • As normas jurídicas são divididas em regras e princípios. No conflito entre regras, existem os critérios tradicionais de solução de conflito: hierarquia; cronologia; especialidade. O art. 489 § 2º do NCPC ao prever expressamente a técnica da ponderação para a solução de colisão de normas, deve ser aplicado a essa espécie de conflitos de princípio, quando juiz no caso concreto não revoga um deles para aplicar o outro, mas que mantendo seu convívio prioriza um em detrimento de outro.

• III – o dispositivo, em que o juiz resolverá as questões principais que as partes lhe submeterem.
  • Conceito – É a conclusão que chega ao magistrado sobre o acolhimento ou da rejeição do pedido do autor. Este se divide em dois:
    • Dispositivo Direto – No dispositivo direto o juiz indica expressamente o bem da vida obtido pelo autor.
    • Dispositivo Indireto – No dispositivo indireto o juiz acolhe o pedido do autor sem a indicação do bem da vida obtido, limitando-se a julgar procedente o pedido e a fazer a remissão à pretensão do autor.
  • Coisa Julgada e Dispositivo – Em regra, o dispositivo é a única parte da sentença que ficará acobertada pela coisa julgada material.
  • Ausência – Sua ausência implica a inexistência do ato judicial, por se trata de um vício extremamente grave ( 900.561/SP).
    • Dessa forma, tratando-se de inexistência jurídica, mesmo após o trânsito em julgado da decisão, é admissível sua alegação por meio da ação declaratória.

• Inversão da Ordem dos Elementos da Sentença – Não configura qualquer vício tal inversão de ordem.

*Este texto é uma pequena parte do material de Direito Processual Civil elaborado por mim para os cursos do MEGE (http://www.mege.com.br/). Nos referidos cursos, os alunos matriculados ganham o material completo de todas as matérias para preparação para concursos.

*Material elaborado com base nos livros:

• Curso de Direito Processual Civil – Volume I – Teoria geral do direito processual civil, processo de conhecimento e procedimento comum – Humberto Theodoro Júnior – 57. ed. rev. atual. e ampl. – Rio de Janeiro: Forense, 2016.
• Manual de direito Processual civil – Volume único – Daniel Amorim Assumpção Neves –  8. ed. – Salvador: Ed. JusPodivm, 2016.

Ônus da Prova – A doutrina comumente divide a instituto do ônus da prova em duas partes:

• Ônus Subjetivo – Este refere-se a quem deverá produzir a prova, ou seja, quem é o sujeito responsável pela produção probatória no processo.
• Ônus Objetivo – Este se trata de uma regra de julgamento a ser aplicada pelo juiz no momento de julgamento no caso da prova se mostrar inexistente ou insuficiente.
  • Assim, o juiz avalia quem era o responsável pela produção e, sendo obrigado a julgar, avalia a regra do ônus da prova para determinar quem deixou de produzir a prova necessária para garantia do seu suposto direito. Dessa forma, acaba decidindo de forma contrária aquele que teria de produzir a prova, mas não a produziu.

Regra de Distribuição do Ônus da Prova – art. 373 do NCPC – O ônus da prova incumbe:

• I – ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;
• II – ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor (fato novo).
  • Fato Impeditivo – Aquele de conteúdo negativo, demonstrativo da ausência de algum dos requisitos genéricos de validade do ato jurídico como, por exemplo, a alegação de incapacidade.
  • Fato Modificativo – É aquele que altera apenas parcialmente o fato constitutivo, podendo ser tal alteração subjetiva (cessão de crédito) ou objetivo (compensação parcial).
  • Fato Extintivo – É o que faz cessar a relação jurídica original, como a compensação.
  • O ônus da prova carreado ao réu pelo art. 373, II, do Novo CPC só passa a ser exigido no caso concreto na hipótese de o autor ter se desincumbido de seu ônus probatório, porque o juiz só passa a ter interesse na existência ou não de um fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor, após se convencer da existência do fato constitutivo desse direito do autor. Significa dizer que, se nenhuma das partes se desincumbir de seus ônus no caso concreto e o juiz tiver que decidir com fundamento na regra do ônus da prova, o pedido do autor será julgado improcedente.

Distribuição Dinâmica do Ônus da Prova – O Novo Código de Processo Civil inova quanto ao sistema de distribuição dos ônus probatórios, atendendo corrente doutrinária que já vinha defendendo a chamada “distribuição dinâmica do ônus da prova”. Na realidade, criou-se um sistema misto: existe abstratamente prevista em lei uma forma de distribuição, que poderá ser no caso concreto modificada pelo juiz. Diante da inércia do juiz, portanto, as regras de distribuição do ônus da prova no NCPC continuarão a ser as mesmas do diploma processual revogado. O NPC, conforme art. 373, § 1º, permite que o juiz, nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa, relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, atribua, em decisão fundamentada e com respeito ao princípio do contraditório, o ônus da prova de forma diversa. Consagra-se legislativamente a ideia de que deve ter o ônus da prova a parte que apresentar maior facilidade em produzir a prova e se livrar do encargo. Interessante e elogiável a vedação a essa inversão contida no § 2º, do dispositivo ora comentado, proibindo-a sempre que possa gerar situação em que a desincumbência do encargo pela parte seja impossível ou excessivamente difícil. Apesar de o art. 373, § 1º, do NCPC prever a possibilidade de o juiz atribuir o ônus da prova “de modo diverso”, naturalmente a regra trata da inversão do ônus da prova.

LEI Nº 13.363, DE 25 DE NOVEMBRO DE 2016.

Altera a Lei no 8.906, de 4 de julho de 1994, e a Lei no 13.105, de 16 de março de 2015 (Código de Processo Civil), para estipular direitos e garantias para a advogada gestante, lactante, adotante ou que der à luz e para o advogado que se tornar pai.

O PRESIDENTE DA REPÚBLICA Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei:

Art. 1^o  Esta Lei altera a Lei n^o 8.906, de 4 de julho de 1994, e a Lei n^o 13.105, de 16 de março de 2015 (Código de Processo Civil), para estipular direitos e garantias para a advogada gestante, lactante, adotante ou que der à luz e para o advogado que se tornar pai.

Art. 2^o A Lei n^o 8.906, de 4 de julho de 1994, passa a vigorar acrescida do seguinte art. 7^o -A:

“Art. 7^o-A. São direitos da advogada:

I – gestante:

a) entrada em tribunais sem ser submetida a detectores de metais e aparelhos de raios X;

b) reserva de vaga em garagens dos fóruns dos tribunais;

II – lactante, adotante ou que der à luz, acesso a creche, onde houver, ou a local adequado ao atendimento das necessidades do bebê;

III – gestante, lactante, adotante ou que der à luz, preferência na ordem das sustentações orais e das audiências a serem realizadas a cada dia, mediante comprovação de sua condição;

IV – adotante ou que der à luz, suspensão de prazos processuais quando for a única patrona da causa, desde que haja notificação por escrito ao cliente.

1^o Os direitos previstos à advogada gestante ou lactante aplicam-se enquanto perdurar, respectivamente, o estado gravídico ou o período de amamentação.

2^o Os direitos assegurados nos incisos II e III deste artigo à advogada adotante ou que der à luz serão concedidos pelo prazo previsto no art. 392 do Decreto-Lei n^o 5.452, de 1^o de maio de 1943 (Consolidação das Leis do Trabalho).

3^o O direito assegurado no inciso IV deste artigo à advogada adotante ou que der à luz será concedido pelo prazo previsto no§ 6^o do art. 313 da Lei n^o 13.105, de 16 de março de 2015 (Código de Processo Civil).”

Art. 3^o  O art. 313 da Lei n^o 13.105, de 16 de março de 2015 (Código de Processo Civil), passa a vigorar com as seguintes alterações:

CPC 2015 – Redação Original

CPC 2015 – Mudança pela Lei 13.363/16

Art. 313 Suspende-se o processo: I – pela morte ou pela perda da capacidade processual de qualquer das partes, de seu representante legal ou de seu procurador; II – pela convenção das partes; III – pela arguição de impedimento ou de suspeição; IV- pela admissão de incidente de resolução de demandas repetitivas; V – quando a sentença de mérito: a) depender do julgamento de outra causa ou da declaração de existência ou de inexistência de relação jurídica que constitua o objeto principal de outro processo pendente; b) tiver de ser proferida somente após a verificação de determinado fato ou a produção de certa prova, requisitada a outro juízo; VI – por motivo de força maior; VII – quando se discutir em juízo questão decorrente de acidentes e fatos da navegação de competência do Tribunal Marítimo; VIII – nos demais casos que este Código regula. § 1o Na hipótese do inciso I, o juiz suspenderá o processo, nos termos do art. 689. § 2o Não ajuizada ação de habilitação, ao tomar conhecimento da morte, o juiz determinará a suspensão do processo e observará o seguinte: I – falecido o réu, ordenará a intimação do autor para que promova a citação do respectivo espólio, de quem for o sucessor ou, se for o caso, dos herdeiros, no prazo que designar, de no mínimo 2 (dois) e no máximo 6 (seis) meses; II – falecido o autor e sendo transmissível o direito em litígio, determinará a intimação de seu espólio, de quem for o sucessor ou, se for o caso, dos herdeiros, pelos meios de divulgação que reputar mais adequados, para que manifestem interesse na sucessão processual e promovam a respectiva habilitação no prazo designado, sob pena de extinção do processo sem resolução de mérito. § 3o No caso de morte do procurador de qualquer das partes, ainda que iniciada a audiência de instrução e julgamento, o juiz determinará que a parte constitua novo mandatário, no prazo de 15 (quinze) dias, ao final do qual extinguirá o processo sem resolução de mérito, se o autor não nomear novo mandatário, ou ordenará o prosseguimento do processo à revelia do réu, se falecido o procurador deste. § 4o O prazo de suspensão do processo nunca poderá exceder 1 (um) ano nas hipóteses do inciso V e 6 (seis) meses naquela prevista no inciso II. § 5o O juiz determinará o prosseguimento do processo assim que esgotados os prazos previstos no § 4o.

Art. 313 Suspende-se o processo: I – pela morte ou pela perda da capacidade processual de qualquer das partes, de seu representante legal ou de seu procurador; II – pela convenção das partes; III – pela arguição de impedimento ou de suspeição; IV- pela admissão de incidente de resolução de demandas repetitivas; V – quando a sentença de mérito: a) depender do julgamento de outra causa ou da declaração de existência ou de inexistência de relação jurídica que constitua o objeto principal de outro processo pendente; b) tiver de ser proferida somente após a verificação de determinado fato ou a produção de certa prova, requisitada a outro juízo; VI – por motivo de força maior; VII – quando se discutir em juízo questão decorrente de acidentes e fatos da navegação de competência do Tribunal Marítimo; VIII – nos demais casos que este Código regula. IX – pelo parto ou pela concessão de adoção, quando a advogada responsável pelo processo constituir a única patrona da causa; X – quando o advogado responsável pelo processo constituir o único patrono da causa e tornar-se pai. § 1o Na hipótese do inciso I, o juiz suspenderá o processo, nos termos do art. 689. § 2o Não ajuizada ação de habilitação, ao tomar conhecimento da morte, o juiz determinará a suspensão do processo e observará o seguinte: I – falecido o réu, ordenará a intimação do autor para que promova a citação do respectivo espólio, de quem for o sucessor ou, se for o caso, dos herdeiros, no prazo que designar, de no mínimo 2 (dois) e no máximo 6 (seis) meses; II – falecido o autor e sendo transmissível o direito em litígio, determinará a intimação de seu espólio, de quem for o sucessor ou, se for o caso, dos herdeiros, pelos meios de divulgação que reputar mais adequados, para que manifestem interesse na sucessão processual e promovam a respectiva habilitação no prazo designado, sob pena de extinção do processo sem resolução de mérito. § 3o No caso de morte do procurador de qualquer das partes, ainda que iniciada a audiência de instrução e julgamento, o juiz determinará que a parte constitua novo mandatário, no prazo de 15 (quinze) dias, ao final do qual extinguirá o processo sem resolução de mérito, se o autor não nomear novo mandatário, ou ordenará o prosseguimento do processo à revelia do réu, se falecido o procurador deste. § 4o O prazo de suspensão do processo nunca poderá exceder 1 (um) ano nas hipóteses do inciso V e 6 (seis) meses naquela prevista no inciso II. § 5o O juiz determinará o prosseguimento do processo assim que esgotados os prazos previstos no § 4o. § 6º No caso do inciso IX, o período de suspensão será de 30 (trinta) dias, contado a partir da data do parto ou da concessão da adoção, mediante apresentação de certidão de nascimento ou documento similar que comprove a realização do parto, ou de termo judicial que tenha concedido a adoção, desde que haja notificação ao cliente. § 7o No caso do inciso X, o período de suspensão será de 8 (oito) dias, contado a partir da data do parto ou da concessão da adoção, mediante apresentação de certidão de nascimento ou documento similar que comprove a realização do parto, ou de termo judicial que tenha concedido a adoção, desde que haja notificação ao cliente.

Art. 4^o  Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.

Brasília, 25 de novembro de 2016; 195^o da Independência e 128^o da República.

OPINIÃO

Arbitramento de honorários sucumbenciais em casos de improcedência

10 de outubro de 2016, 7h45

Por Lenio Luiz Streck e Lúcio Delfino

Ambos os Códigos Processuais Civis revogados, dos anos 1939 e 1973, destinavam à parte vencedora os honorários sucumbenciais, atribuindo-lhes natureza ressarcitória, portanto. O último deles, porém, seguiu caminho superior ao positivar metodologia forte quanto à sua fixação, consistente sobretudo em definir: i) parâmetro quantitativo (mínimo de dez e máximo de vinte por cento) em relação ao qual a aludida verba haveria de se manter fiel (uma espécie de régua de gradação); e ii) requisitos de observância cogente a permitirem arbitramento segundo padrões objetiváveis. De todo modo a lei não se apresentava perfeita, pois trazia consigo a peçonha da discricionariedade ao prever que os honorários seriam fixados consoante apreciação equitativa do juiz nas causas de pequeno valor, nas de valor inestimável, naquelas em que não houvesse condenação ou for vencida a Fazenda Pública, bem assim nas execuções, embargadas ou não (CPC/1973, artigo 20, § 4º).

Com a entrada em vigor do Estatuto da Advocacia (Lei 8.906/94), a verba honorária tornou-se remuneratória, não mais devida ao litigante vencedor, e sim exclusivamente ao advogado dele (artigo 23). Estava concebida a equação de todos conhecida: de um lado, o Estatuto da Advocacia estabelecendo titularidade e natureza dos honorários advocatícios sucumbenciais; de outro, o CPC/1973 traçando parâmetros e requisitos para a definição da sua extensão quantitativa.

Surge então o CPC/2015, adotando regime normativo ainda mais objetivo. A regra geral (artigo 85, §§ 1º e 2º), embora aglutine parte significativa daquilo previsto em legislações anteriores (CPC/1973 e Estatuto da Advocacia), inova quanto à criteriologia de arbitramento: i) são mantidas as balizas entre o mínimo de dez e o máximo de vinte por cento; ii) foram criadas três bases de cálculo em atenção às quais os honorários serão fixados, aplicando-se em cada caso uma delas (ou às vezes mais de uma, em caso de sucumbência recíproca), a depender das particularidades envolvidas, sempre respeitada a ordem ali prevista (valor da condenação, proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, valor atualizado da causa). Nada mudou, todavia, quanto aos requisitos cuja observância funciona como antídoto ao julgador, auxiliando-o a colocar em suspensão critérios pessoalizados: grau de zelo do profissional, lugar de prestação do serviço, natureza e importância da causa, trabalho realizado pelo advogado e tempo exigido para o seu serviço.

E não esqueçamos a cereja do bolo: a criteriologia indicada acima tem aplicação independentemente de qual seja o conteúdo da decisão, mesmo em hipóteses de improcedência ou de sentenças sem resolução de mérito (artigo 85, § 6º, CPC/15). Ou seja, as preces dos quase 900 mil advogados brasileiros foram atendidas: o § 4º do artigo 20 do CPC/1973 não encontra correspondência na nova legislação processual. Virou cinzas! Caiu por terra enfim o dispositivo abalizando o recurso à equidade para a quantificação da verba honorária naquelas circunstâncias indicadas alhures, sobejamente corriqueiras na prática forense. Conquanto a fixação equitativa encontre previsão legal em uma única hipótese (CPC/2015, artigo 85, § 8º), a ser empregada não em prejuízo dos advogados e sim em seu benefício, o importante é constatar que o legislador não poderia ter sido mais categórico em seu propósito: o que fez foi constranger juízes a não remunerarem advogados em valores aviltantes.

A mudança é alvissareira. Muito a contragosto o advogado habituou-se à fixação de honorários pro misero, fenômeno cuja origem é o mal chamado solipsismo judicial, que domina o imaginário de muitos dos nossos magistrados e fomenta neles espécie de tirania intelectual. Para alguns pode soar dolorido, mas em matéria de arbitramento da verba honorária sempre prevaleceu, como pauta regente de variadas decisões, a visão particular dos julgadores, as afinidades ou empatias que nutrem por um ou outro advogado, e ainda, em alguns casos extremos, o repúdio em estarem obrigados a arbitrá-la — e a prática forense infelizmente alimenta o status a quo, tanto que decisões que arbitram honorários advocatícios sucumbenciais parecem dotadas de um estranho poder que as imuniza do dever constitucional de motivação.

Nunca é demais lembrar que, quanto maior a abertura do dispositivo, mais refém o advogado se torna do subjetivismo do juiz/tribunal. O fenômeno já foi denunciado por nós em outra oportunidade. É incrível perceber a sobrevivência dessas regras que sustentam a produção de decisões judiciais em atropelo à própria normatividade constitucional. Quando isso se dá, o Direito simplesmente se canibaliza e passa a nutrir-se à custa da sua própria subsistência. Legalidade, segurança jurídica, devido processo legal e outros fundamentos do Estado Democrático de Direito são consumidos por uma justiça de cunho fortemente consequencialista. E era justamente esse o caso. A lei processual civil revogada teve sua parcela de culpa porque impunha que o arbitramento de honorários ocorresse, a partir da apreciação equitativa do juiz, naquelas hipóteses previstas pelo já mencionado, e recém falecido (e já vai tarde!), § 4º do artigo 20.

Pois bem. Feito o preâmbulo, é hora de encarar um problema que já atormenta advogados pelo Brasil afora, o qual talvez seja mais um exemplo a incrementar a série “Eu não aplico o novo CPC”, inaugurada, aqui na Revista Consultor Jurídico, por André Karam Trindade. É que, com regularidade, o arbitramento de honorários em casos de improcedência tem se pautado unicamente, e de forma irrefletida, no valor atualizado da causa. Ora, como assinalado linhas atrás, a sua quantificação deve considerar, frente ao novo regramento processual civil, uma entre três bases de cálculos, cujo manejo não está a disposição do prudente arbítrio do julgador. Isto é, a própria lei processual impõe uma arranjo a ser obrigatoriamente respeitado: primeiro lugar: valor da condenação; segundo lugar: proveito econômico obtido; terceiro lugar (admitida apenas quando não seja possível mensurar a base anterior): valor atualizado da causa. Portanto, sem subjetivismos que mudam o sentido da lei. Se há uma ordem prevista legalmente para o emprego das aludidas bases de cálculo, nada mais acertado que curvar-se a ela. Simples e certeiro!

Prosseguindo no raciocínio, tenhamos em mente duas conclusões iniciais: i) se a sentença de improcedência é (preponderantemente) declaratória, não tem sentido pensar em “valor da condenação” como base de cálculo para o arbitramento dos honorários — portanto, a primeira das bases de cálculo previstas legalmente está de plano afastada; e ii) o “valor atualizado da causa” é, como reza a lei processual, base de cálculo excepcional, admitida tão-somente quando não seja possível mensurar “o proveito econômico obtido”.

É preciso verificar, ademais, o alcance da expressão proveito econômico obtido. A leitura de alguns julgados do Superior Tribunal de Justiça, relacionados a questões atinentes ao arbitramento do valor da causa e de honorários, permite afirmar, partindo-se inicialmente de pretensões condenatórias, que a referida expressão corresponde ao benefício econômico almejado (ou efetivamente alcançado) pelo autor na ação judicial por ele promovida. Por conseguinte, ao que tudo está a indicar soa lógico inferir que proveito econômico obtido pelo réu, tendo-se em vista a improcedência que lhe satisfez, diz respeito a pretensão formulada na petição inicial (ou parte dela), porém negada ao fim da atividade jurisdicional. Em outras palavras, prevalece para a fixação dos honorários, tanto o valor da condenação que se pede, quanto o da condenação que se impede. Imagine-se, por exemplo, uma ação de cobrança na qual a pretensão era de R$ 100 mil: i) se total a improcedência, o réu nada precisará dispor, seu patrimônio permanecerá intacto, advindo-lhe proveito econômico correspondente a R$ 100 mil; e ii) se parcial a improcedência, tendo o autor logrado êxito em R$ 40 mil, o proveito econômico alcançado pelo réu equivale a R$ 60 mil (valor da condenação que se impediu ou diferença entre valor pretendido e valor da condenação), importância que não precisará desembolsar.

O problema se complica, contudo, quando a análise progride para examinar circunstâncias em que a pretensão preambular não seja de natureza condenatória. É evidente que casos há nos quais não é possível fugir do valor atualizado da causa para o arbitramento da verba honorária, a exemplo do que se percebe em ações judiciais de divisão ou demarcação de terras, renovação de contrato de locação, servidão de passagem, nulidade de matrimônio ou reconhecimento de paternidade.

Mas ninguém hoje contesta, no entanto, que decisões declaratórias podem trazer efeitos anexos, descambando para além da mera certeza jurídica. Tampouco é possível recusar de quando em vez benefícios econômicos em decisões de cunho constitutivo, mandamental e executivo lato sensu, tanto que, a depender do seu conteúdo, serão consideradas títulos executivos judicias (CPC/15, artigo 515, I), hábeis para autorizar o deferimento de meios práticos destinados a satisfação das obrigações nelas reconhecidas. Em tais hipóteses a base de cálculo também deverá situar-se inexoravelmente no proveito econômico obtido (jamais no valor atualizado da causa), uma vez que a improcedência implicará invencível benefício para o réu que se safou do risco de dilapidação patrimonial.

E é claro, seja qual for a situação envolvida nos autos, não bastará ao julgador adotar uma entre três bases de cálculo, como se a lei não previsse outras duas, sem esclarecer o porquê da sua utilização no caso concreto. Cabe-lhe elucidar cabalmente a relação entre base de cálculo elegida e causa em julgamento, vedada a invocação de motivos que se prestariam a justificar qualquer outra decisão (CPC/2015, artigo 489, § 1º, I e III). Sobretudo, se a decisão estiver embasada no valor atualizado da causa, base de cálculo cuja utilização é excepcional, exige a lei sejam apontadas as razões pelas quais não foi possível mensurar o proveito econômico obtido. Afinal, frente ao dever substancial de fundamentação, decisões judiciais não podem estar soltas, ausentes de raízes que indiquem as opções lógico-jurídicas ali adotadas, sob pena de atentado ao projeto republicano e democrático com o qual estão comprometidos todos os órgãos de poder.

O Direito é um fenômeno complexo. Por trás de algo supostamente simples quedam-se adormecidas dificuldades aguardando seu momento de eclodir e atazanar a vida do intérprete. O CPC/2015 trouxe nova metodologia para a fixação da verba honorária que merece encômios, seja por enfraquecer possibilidades discricionárias, seja ainda por valorizar o direito alimentar do advogado. Deixemos o velho para trás e encaremos os problemas vindouros com ânimo renovado, extraindo da nova lei toda a sua real potencialidade.

http://www.conjur.com.br/2016-out-10/arbitramento-honorarios-sucumbenciais-casos-improcedencia

*Este texto é uma pequena parte do material de Direito Processual Civil elaborado por mim para os cursos do MEGE (http://www.mege.com.br/). Nos referidos cursos, os alunos matriculados ganham o material completo de todas as matérias para preparação para concursos.

*Material elaborado com base nos livros:

• • Curso de Direito Processual Civil – Volume I – Teoria geral do direito processual civil, processo de conhecimento e procedimento comum – Humberto Theodoro Júnior – 57. ed. rev. atual. e ampl. – Rio de Janeiro: Forense, 2016.
  • Manual de direito Processual civil – Volume único – Daniel Amorim Assumpção Neves –  8. ed. – Salvador: Ed. JusPodivm, 2016.

Audiência de Instrução e Julgamento

• Conceito – É o ato processual complexo, no qual variadas atividades são praticadas pelo juiz, partes, advogados, MP e terceiros, como: intimação de testemunhas, esclarecimento do perito, oitiva de testemunhas etc.

• Características da AIJ

1. Publicidade; Art. 368 do NCPC. A audiência será pública, ressalvadas as exceções legais (art. 189 do NCPC).
2. Solenidade;
3. Essencialidade;
4. Presidência do juiz;
5. Finalidade, complexa e concentrada de instrução, discussão e decisão da causa;
6. Unidade e Continuidade.

• Atos realizados na AIJ – Compreende a audiência, na sistemática do Código, atos de quatro espécies:

(a) atos preparatórios: a designação de data e horário para a audiência, a intimação das partes e outras pessoas que devem participar; depósito do rol de testemunhas em cartório; o pregão das partes e advogados na sua abertura;

(b) atos de tentativa da conciliação das partes: quando a lide versar sobre direitos patrimoniais privados;

(c) atos de instrução: esclarecimento do perito e assistentes técnicos; depoimentos pessoais; inquirição de testemunhas; acareação de partes e testemunhas;

(d) ato de julgamento: debate oral e sentença.

• Poder de Polícia do Juiz – art. 360 do NCPC – O juiz exerce o poder de polícia, incumbindo-lhe:
  • I – manter a ordem e o decoro na audiência;
  • II – ordenar que se retirem da sala de audiência os que se comportarem inconvenientemente;
  • III – requisitar, quando necessário, força policial;
  • IV – tratar com urbanidade as partes, os advogados, os membros do Ministério Público e da Defensoria Pública e qualquer pessoa que participe do processo;
  • V – registrar em ata, com exatidão, todos os requerimentos apresentados em audiência.

Obs.: os dois últimos incisos são novidades do NCPC em relação ao art. 445 do CPC de 1973.

• Direct and Cross Examination – O direito pátrio adotava o sistema presidencial na condução da audiência, cabendo ao juiz direta e pessoalmente colher a prova (art. 446, II, do CPC de 1973). Esse sistema foi modificado pelo 459 do NCPC, ao prever que as perguntas sejam feitas diretamente pelo advogado das partes, e não mais pelo juiz, após ouvi-las dos advogados.

• Dispensabilidade – Apesar de sua grande importância, não se trata de procedimento indispensável, somente sendo designada quando for necessária a produção de prova oral ou o esclarecimento de peritos a respeito de seu laudo.
  • Poderá, em caráter excepcional, ser essa audiência designada para a realização da prova técnica simplificada (art. 464, § 2º do NCPC).

• Procedimento da audiência de instrução e julgamento
  • Ordem dos procedimentos – A ordem pode ser modificada quando existir fundada razão, em especial o respeito ao princípio da economia processual. Esta é a ordem:
    • a) abertura;
    • b) pregão;
    • c) tentativa de conciliação;
    • d) fixação de pontos controvertidos;
    • e) esclarecimentos do perito e dos assistentes técnicos;
    • f) depoimento pessoal;
    • g) oitiva de testemunhas;
    • h) debates orais; e
    • i) prolação da sentença.
  • Abertura e Pregão – Art. 358 do NCPC – No dia e na hora designados, o juiz declarará aberta a audiência de instrução e julgamento e mandará apregoar as partes e os respectivos advogados, bem como outras pessoas que dela devam participar.
    • Assim, o pregão é a comunicação oral, de forma clara e em volume razoável, de que a audiência terá seu início e que as partes e patronos estão convidados a ingressar na sala de audiência e tomar seus lugares.
    • A ausência de pregão gera vício processual, que poderá ser saneado caso as partes e patronos, mesmo sem comunicação, participem da audiência. Entretanto, na ausência de pregão e das partes, haverá nulidade, sendo da parte o ônus de provar tal ausência.
      • Ressalta-se que não haverá nulidade, se, diante de ausência de pregão, a parte e/ou o patrono não se encontravam no local da audiência ou se o juiz decidir o mérito em favor da parte a quem aproveitaria a declaração de nulidade.
  • Conciliação – Art. 359 do NCPC – Instalada a audiência, o juiz tentará conciliar as partes, independentemente do emprego anterior de outros métodos de solução consensual de conflitos, como a mediação e a arbitragem.
    • A parte, mesmo intimada, não será obrigada a comparecer à audiência, sendo sua ausência entendida como desinteresse na autocomposição. Entretanto, o advogado com poderes especiais poderá conciliar.
    • A conciliação é obrigatória, mas sua ausência não gera vício apto a anular a audiência.
    • Humberto Theodoro Júnior diz que: na sistemática do Código atual, a recusa de comparecimento sem justificação à audiência dedicada à tentativa de conciliação é vista como ato atentatório à dignidade da justiça (art. 334, § 8º). Assim, as intimações e sanções expressamente estatuídas para a audiência de conciliação ou de mediação deverá ser observadas também na audiência de instrução e julgamento, sempre que nela houver o juiz de tentar conciliar as partes (art. 359).
      • Sendo frutífera a conciliação, ou seja, obtida a autocomposição, caberá ao juiz proferir sentença homologatória de mérito, com a consequente extinção do processo.
  • Fixação de Pontos Controvertidos – O NCPC não conta com a previsão de que a fixação dos pontos controvertidos é uma das tarefas do juiz na audiência de instrução e julgamento. Porém, há quem entenda que mesmo sem a previsão expressa nesse sentido o juiz deverá fixar os pontos controvertidos antes da instrução, seja porque não fez antes, seja para delimitar o objeto da prova oral diante de prova de outra natureza já produzida anteriormente.
    • Ordem de Produção de Provas Após a Fixação dos Pontos – art. 361 do NCPC – As provas orais serão produzidas em audiência, ouvindo-se nesta ordem, preferencialmente:
      • I – o perito e os assistentes técnicos, que responderão aos quesitos de esclarecimentos requeridos no prazo e na forma do art. 477, caso não respondidos anteriormente por escrito;
        • As partes poderão requerer por escrito, em prazo máximo de 10 dias antes da audiência, a presença do perito para prestação de esclarecimentos (art. 477, §§ 3º e 4º do NCPC).
      • II – o autor e, em seguida, o réu, que prestarão depoimentos pessoais;
      • III – as testemunhas arroladas pelo autor e pelo réu, que serão inquiridas.
  • Debates Orais – art. 364 do NCPC – Finda a instrução, o juiz dará a palavra ao advogado do autor e do réu, bem como ao membro do Ministério Público, se for o caso de sus intervenção, sucessivamente, pelo prazo de 20 (vinte) minutos para cada um, prorrogável por 10 (dez) minutos, a critério do juiz.
    • Existência de Litisconsórcio ou Terceiro – § 1º Havendo litisconsorte ou terceiro interveniente, o prazo, que formará com o da prorrogação um só todo (20+10 minutos), dividir-se-á entre os do mesmo grupo, se não convencionarem de modo diverso.
    • Conversão em Memoriais Escritos – § 2º Quando a causa apresentar questões complexas de fato ou de direito, o debate oral poderá ser substituído por razões finais escritas, que serão apresentadas pelo autor e pelo réu, bem como pelo Ministério Público, se for o caso de sua intervenção, em prazos sucessivos de 15 (quinze) dias, assegurada vista dos autos.
      • Cabe ao juiz a determinação da conversão ou não, sendo irrelevante a vontade das partes.
      • Sem previsão expressa em sentido contrário no caso de autos eletrônicos devem ser mantidos os prazos sucessivos.
  • Prolação da Sentença – Caso o juiz converta os debates orais em memoriais, a sentença será proferida por escrito em cartório, intimando-se as partes, por meio de seus procuradores, pela imprensa oficial. Entretanto, ultrapassada a fase dos debates orais o juiz poderá proferir sua sentença oralmente em audiência (mera faculdade do juiz).
    • Nos termos do art. 366 do NCPC, encerrado o debate ou oferecidas as razões finais, o juiz proferirá sentença em audiência ou no prazo de 30 dias, sendo tal prazo de natureza imprópria.

• Audiência Una e Contínua – 365 do NCPC – A audiência é una e contínua, podendo ser excepcional e justificadamente cindida na ausência de perito ou de testemunha, desde que haja concordância das partes.

Parágrafo único.  Diante da impossibilidade de realização da instrução, do debate e do julgamento no mesmo dia, o juiz marcará seu prosseguimento para a data mais próxima possível, em pauta preferencial.

Assim, interrompida a audiência, apenas se prosseguirá em data próxima, não se designando uma nova. Isto tem algumas consequências no plano fático processual:

i) não é possível praticar novos atos preparatório (ex.: arrolar testemunhas) para a continuação da audiência;

ii) havendo direito superveniente de aplicação imediata, aplicam-se à continuação as regras vigentes quando da realização do início da audiência;

iii) havendo nulidade na primeira sessão, as sucessivas serão afetadas; e

iv) presente o advogado na primeira sessão e ausente na continuação, o juiz não poderá dispensar as provas por ele requeridas.

• Adiamento da audiência

Causas de Adiamento – art. 362 do CPC – A audiência poderá ser adiada:

I – por convenção das partes,

Por acordo de vontade entre as partes a audiência pode ser adiada tantas vezes quantas for feito o acordo, em novidade quando comparado com o sistema revogado que permitia apenas um adiamento em decorrência do acordo entre as partes.

II – se não puder comparecer, por motivo justificado, qualquer pessoa que dela deva necessariamente participar;

III – por atraso injustificado de seu início em tempo superior a 30 (trinta) minutos do horário marcado.

Análise do inciso II – Ausências:

• Ausência do Juiz – Com ou sem justo motivo, a audiência será adiada. Entretanto, uma ausência sem justificação poderá ensejar punição no âmbito administrativo.
• Ausência do MP – Sendo por motivo justificado a audiência será adiada. Entretanto, quando se tratar de motivo injustificado a doutrina se divide em três:

Primeira Corrente – Entende ser a presença do MP indispensável na audiência independente de sua qualidade no processo. Assim, sem sua presença haverá nulidade relativa. A doutrina majoritária defende esta corrente, pois quando o MP figurar como fiscal da lei sua presença torna-se indispensável, e, quando for parte no processo estará defendendo interesses metaindividuais ou individuais indisponíveis, assim de relevância social.

Segunda Corrente – Entende que a única exigência é a intimação do MP. Sua ausência não determina o adiamento da audiência.

Terceira Corrente – Para esta corrente depende da qualidade do MP: se figurar como parte no processo não será capaz de causar o adiamento da audiência; mas se figurar como fiscal da lei haverá o adiamento.

• Ausência do Perito – Se justificada causa o adiamento da audiência. Caso seja injustificada caberá sua condução coercitiva o que invariavelmente gera adiamento da audiência. No tocante aos assistentes técnicos, parece que, havendo justo motivo, a audiência deverá ser adiada, mas em caso contrário deverá ser realizada.
• Ausência da Partes – Se for justificada causa o adiamento da audiência. Sem justo motivo a audiência será realizada normalmente. Ressalta-se que tendo sido feita a intimação para depoimento pessoal sua ausência injustificada acarretará confissão tácita.
• Ausência de Testemunha – Havendo intimação e não comparecendo a testemunha esta será conduzida coercitivamente, logo haverá o adiamento. Não tendo sido intimada porque a parte que arrolou se comprometeu a levá-la, a sua ausência justificada leva ao adiamento, mas sem motivo justo, é entendida como desistência da parte em produzir a prova, que precluirá.
• Ausência do Advogado – Se justificada gera o adiamento da audiência, o que não ocorre se inexistir justo motivo.
• Ausência de ambos os Advogados – Poderá o juiz dispensar toda a instrução e proferir logo o julgamento conforme o estado do processo, ou, então, promover a colheita da prova, sem a presença dos interessados.
• Mesmo as hipóteses de ausência justificada de outras pessoas que deveriam participar da audiência, o adiamento de que fala o art. 362, II, nem sempre abrange toda a audiência, mas apenas os atos que dependiam do ausente. O NCPC é mais flexível e determina que as provas orais serão ouvidas na ordem do art. 361, apenas preferencialmente. Logo, cabe ao juiz decidir, nas circunstâncias do caso concreto, se há ou não prejuízo para o processo com a eventual quebra da sequência estipulada pela lei. Dessa forma, o adiamento total da audiência somente ocorrerá se a falta for do advogado e tiver sido justificada até a abertura da audiência (art. 362, § 1º).
• Art. 362, § 1º do NCPC– O impedimento deverá ser comprovado até a abertura da audiência, e, não o sendo, o juiz procederá à instrução. Havendo algum imprevisto que gere extrema dificuldade ou impossibilidade no cumprimento desse prazo (exemplo: doença, acidente, sequestro, morte etc.), admitir-se-á a alegação posterior do advogado, que, uma vez acolhida, gera a anulação da audiência já realizada
• Art. 362, § 2º do NCPC– O juiz poderá dispensar a produção das provas requeridas pela parte cujo advogado ou defensor público não tenha comparecido à audiência, aplicando-se a mesma regra ao Ministério Público. Ressalta-se que se tratando de demanda envolvendo direito indisponível o juiz será obrigado a produzir a prova; sendo de direito disponível o juiz analisará no caso concreto não estando obrigado a dispensar.
• Custas do Adiamento – art. 362, § 3º do CPC – Quem der causa ao adiamento responderá pelas despesas acrescidas.
• Antecipação da Audiência – Por motivos de conveniência da Justiça, ou a requerimento de uma das partes, pode o juiz antecipar a data inicialmente designada para a audiência de instrução e julgamento. Em tais casos, ao contrário do determinado pelo Código anterior, o juiz determinará a intimação dos advogados ou da sociedade de advogados, podendo esta ser feita por publicação na imprensa (NCPC, art. 363). Isso porque a lei nova não repetiu o disposto no art. 242, § 2º, do CPC/1973, que exigia a intimação pessoalna espécie e previu regime único para a antecipação e o adiamento, submetendo-os à intimação do advogado na forma comum.

CPC 2015

CPC 1973

Art. 367 O servidor lavrará, sob ditado do juiz, termo que conterá, em resumo, o ocorrido na audiência, bem como, por extenso, os despachos, as decisões e a sentença, se proferida no ato. § 1o Quando o termo não for registrado em meio eletrônico, o juiz rubricar-lhe-á as folhas, que serão encadernadas em volume próprio. § 2o Subscreverão o termo o juiz, os advogados, o membro do Ministério Público e o escrivão ou chefe de secretaria, dispensadas as partes, exceto quando houver ato de disposição para cuja prática os advogados não tenham poderes. § 3o O escrivão ou chefe de secretaria trasladará para os autos cópia autêntica do termo de audiência. § 4o Tratando-se de autos eletrônicos, observar-se-á o disposto neste Código, em legislação específica e nas normas internas dos tribunais. § 5o A audiência poderá ser integralmente gravada em imagem e em áudio, em meio digital ou analógico, desde que assegure o rápido acesso das partes e dos órgãos julgadores, observada a legislação específica. § 6o A gravação a que se refere o § 5o também pode ser realizada diretamente por qualquer das partes, independentemente de autorização judicial.

Art. 457. O escrivão lavrará, sob ditado do juiz, termo que conterá, em resumo, o ocorrido na audiência, bem como, por extenso, os despachos e a sentença, se esta for proferida no ato. § 1o Quando o termo for datilografado, o juiz Ihe rubricará as folhas, ordenando que sejam encadernadas em volume próprio. § 2o Subscreverão o termo o juiz, os advogados, o órgão do Ministério Público e o escrivão. § 3o O escrivão trasladará para os autos cópia autêntica do termo de audiência. § 4o Tratando-se de processo eletrônico, observar-se-á o disposto nos §§ 2o e 3o do art. 169 desta Lei.

Novidade importantíssima reside no § 5º, que permite que a audiência seja gravada integralmente em imagem e em áudio, em meio digital ou analógico nas condições que especifica. O § 6º, querendo solucionar acesa discussão doutrinária e jurisprudencial, admite expressamente a possibilidade de as próprias partes, independentemente de autorização judicial, gravarem, pelos meios referidos no § 5º, a audiência. (Bueno, Cassio Scarpinella – Novo Código de Processo Civil anotado/Cassio Scarpinella Bueno. São Paulo: Saraiva, 2015. p. 270).