TUTELA ANTECIPADA ANTECEDENTE E SUA ESTABILIZAÇÃO

 

*Este texto é uma pequena parte do material de Direito Processual Civil elaborado por mim para os cursos do MEGE (http://www.mege.com.br/). Nos referidos cursos, os alunos matriculados ganham o material completo de todas as matérias para preparação para concursos.

*Material elaborado com base nos livros e aulas do:

  • Curso de Direito Processual Civil – Volume I – Teoria geral do direito processual civil, processo de conhecimento e procedimento comum – Humberto Theodoro Júnior – 57. ed. rev. atual. e ampl. – Rio de Janeiro: Forense, 2016.
  • Manual de direito Processual civil – Volume único – Daniel Amorim Assumpção Neves –  8. ed. – Salvador: Ed. JusPodivm, 2016.
  • Curso online da OAB-MG ministrado pelo professor Ival Heckert

Sem títuloTUTELA ANTECIPADA/ANTECIPATÓRIA REQUERIDA EM CARÁTER ANTECEDENTE 

Arts. 303 e 304 do NCPC.

Justifica-se essa abertura do processo a partir apenas do pedido de tutela emergencial, diante da circunstância de existirem situações que, por sua urgência, não permitem que a parte disponha de tempo razoável e suficiente para elaborar a petição inicial, com todos os fatos e fundamentos reclamados para a demanda principal. O direito se mostra na iminência de decair ou perecer se não for tutelado de plano, razão pela qual merece imediata proteção judicial. O novo Código admite, portanto, que a parte ajuíze a ação apenas com a exposição sumária da lide, desde que, após concedida a liminar, adite a inicial, em quinze dias ou em outro prazo maior que o órgão jurisdicional fixar, com a complementação de sua argumentação e a juntada de novos documentos (art. 303, § 1º, I).

  • Procedimento:
      • Petição inicial: conforme já visto, o autor poderá ingressar em juízo limitando-se ao requerimento da tutela provisória satisfativa e procedendo apenas à indicação do pedido de tutela final, que posteriormente poderá formular por emenda, se for o caso. Não será formulado o pedido principal, isto é, aquele que seria o objeto do processo definitivo. Da inicial constará, também, a exposição sumária da lide, do direito a que se busca realizar e do periculum in mora. É evidente que, por se tratar de procedimento antecedente, a petição deverá indicar o juiz competente, as partes com sua qualificação, as provas com que o autor pretende demonstrar a verdade dos fatos alegados (NCPC, art. 319), bem como o valor da causa, que deverá levar em consideração o pedido de tutela final (art. 303, § 4º). Caberá ao autor indicar, ainda, que, diante da demonstração dos requisitos do art. 303, caput, pretende valer-se dos benefícios da tutela provisória satisfativa (art. 303, § 5º). Por fim, o autor deverá adiantar o pagamento das custas e despesas processuais (art. 82) ou requerer a gratuidade de justiça já neste momento.
      • Análise da inicial: após analisar a inicial, o juiz, reconhecendo a urgência da medida, tomará uma das seguintes deliberações:

                                 (a) Deferirá liminarmente o pedido (art. 300, § 2º).

                                 (b) Ou entendendo que a petição inicial está incompleta, por não                                                    apresentar elementos suficientes para a concessão da tutela antecipada                                      (satisfativa), o juiz determinará a respectiva emenda, em cinco dias (art.                                     303, § 6º). Não efetuada a emenda, a petição inicial será indeferida e o                                          processo extinto, sem resolução do mérito (art. 303, § 6º, in fine).

Obs.: No procedimento de tutela antecipatória, o NCPC não prevê citação e defesa do requerido antes da decisão sobre o pedido da medida urgente, a ser liminarmente solucionado. Se a pretensão à tutela antecipada, mesmo depois da emenda saneadora das deficiências da petição inicial, não apresentar condições para justificar a medida provisória satisfativa, o juiz a denegará e o processo se extinguirá, sem que o réu tenha sido citado. É sempre bom lembrar que o objeto da pretensão formulada na petição inicial, in casu, é a medida liminar inaudita altera parte, razão pela qual não há como se prosseguir depois que essa pretensão for denegada.

Denegada a tutela antecipada é cabível agravo de instrumento, conforme art. 1.015, I do NCPC.

  • Deferida a tutela antecipada antecedente:
  1. Intima-se o autor para, no prazo de 15 dias ou outro prazo que o juiz indicar, aditar a petição inicial (art. 303, § 1º, I) fazendo o pedido principal e juntando novos documentos.
  2. O juiz mandará citar o réu, e designará audiência de conciliação ou mediação nos termos do art. 334 (art. 303, § 1º, II).
  3. Discussão doutrinária acerca da concomitância ou não entre os prazos de intimação do autor para aditar a petição inicial e o prazo para citar e intimar o réu:

Obs.: Todos os caminhos apresentados por estas correntes se dão em razão de que não se sabe se o réu interporá o agravo de instrumento ou não da decisão concessiva da tutela antecipada, e, portanto, não haverá como saber se a audiência ocorrerá ou não, se haverá estabilização da decisão ou não.

1ª corrente: intimação do autor para aditar a inicial antes da citação e intimação do réu como regra – após o aditamento feito pelo autor é que o réu será citado e intimado da audiência. Para esta corrente não faz sentido o réu ser citado para contestar ou intimado para audiência sem que o autor tenha aditado a petição inicial, pois neste caso o réu não conheceria de pleno a extensão das postulações que contra si são feitas pelo autor. Apenas naqueles casos em que a intimação do réu acerca da tutela concedida mostra-se urgente é que ela se dará concomitantemente ou mesmo antes da intimação do autor. Neste último caso, porém, a citação e intimação terão seu escopo limitado à integração do réu ao polo passivo e ao cumprimento da decisão concessiva da tutela, devendo efetuar-se a intimação do réu para comparecimento à audiência de conciliação ou mediação apenas após o aditamento da petição inicial pelo autor.

2ª corrente: há concomitância dos prazos. Como se vê a lei é silente quanto ao momento da citação, se imediatamente ou após o aditamento. Diante do silêncio, a melhor interpretação é a de que é imediata. Na verdade haverá citação e intimação não só para a audiência, como previsto na norma, como também da tutela antecipada deferida, abrindo-se ao réu a possibilidade de recorrer dessa decisão por meio de agravo de instrumento (art. 1.015, I). O prazo para contestar, no entanto, somente será contado, nos termos do art. 335, após a audiência ou o protocolo do pedido de cancelamento feito pelo réu, caso tenha agravado, pois o processo seguirá normalmente tendo sido emendada a petição inicial pelo autor. Se interposto o agravo, mas não tiver sido emendada a petição inicial, a decisão concessiva da tutela antecipada não terá se estabilizado e o processo será extinto. Não interposto o agravo e não tendo havido a emenda da petição inicial, a decisão concessiva da tutela antecipada se estabilizou e o processo será extinto. Não interposto o agravo e tendo havido a emenda da petição inicial pelo autor, não se poderá presumir que com isso o autor abriu mão da estabilização da tutela antecipada. Ele deve ser intimado para que se manifeste sobre a continuidade do processo em busca da tutela definitiva ou se já está satisfeito com a tutela antecipada estabilizada e por isso não se opõe à extinção do processo.

3ª corrente: intimação do réu antes da intimação do autor para aditar a inicial. A concomitância dos dois prazos (de aditamento e de recurso) que a lei aparentemente prevê oferece uma dificuldade de interpretação, já que as consequências de ambos devem ser sucessivas e prejudiciais entre si. Com efeito, é bom lembrar que, se intimado da liminar, o réu não houver interposto recurso, o provimento provisório já terá se estabilizado (art. 304, caput). Nesse caso, não se poderá cogitar de aditamento da inicial, já que a sua função seria dar sequência ao processo no tocante à busca da solução final da pretensão de mérito. Exigir, nesta altura, do autor a tomada de providência somente compatível com a não estabilização da medida provisória, seria uma incongruência, seria forçar o andamento de uma causa cujo objeto já se extinguiu. Diante desse aparente impasse procedimental, a regra do inciso I, do § 1º do art. 303, deve ser interpretada como medida a ser tomada após o prazo reservado ao requerido para recorrer, prazo esse que o sistema da tutela antecipatória deve funcionar como oportunidade legal para ser apurada a sua aquiescência ou não do pedido do autor. Assim, os dois prazos em análise (o de aditamento e o de recurso) só podem ser aplicados sucessivamente e nunca simultaneamente. Foi justamente por isso que que o art. 303, § 1º, I, estipulou o prazo de 15 dias para o autor aditar a inicial, mas não disse, expressamente, de quando a respectiva contagem se iniciaria. A interpretação sistêmica, portanto, é a de que o prazo para aditar a inicial somente fluirá depois de ocorrido o fato condicionante, que é a interposição do recurso do réu contra a liminar. Sem o recurso do réu, não há aditamento algum a ser feito pelo autor: o processo se extinguiu ex lege (art. 304, § 1º).

  • Não havendo autocomposição, o prazo para contestação será contado na forma do art. 335 (art. 303, § 1º, III).
  • Não realizado o aditamento a que se refere o inciso I do § 1odo art. 303, o processo será extinto sem resolução do mérito (art. 303, § 2º).
  • Estabilização da Tutela Antecipada (art. 304 do NCPC) – deferida a tutela antecipada, da intimação desta decisão inicia-se o prazo de 15 dias para o réu interpor agravo de instrumento. Não sendo interposto o recurso mencionado o processo será extinto e a decisão concessiva da tutela antecipada torna-se estável, produzindo seus efeitos (não faz coisa julgada material). A nova codificação, portanto, admite que se estabilize e sobreviva a tutela de urgência satisfativa, postulada em caráter antecedente ao pedido principal, como decisão judicial hábil a regular a crise de direito material, mesmo após a extinção do processo antecedente e sem o sequenciamento para o processo principal ou de cognição plena.
  1. Obs.: este prazo de 2 anos possui natureza decadencial (Humberto Theodoro Júnior e Daniel Neves), apesar de entendimento que defende a inconstitucionalidade deste prazo sob o fundamento de que ter-se-ia uma incompatibilidade, na espécie, com o processo justo. Dessa maneira, mesmo depois do prazo de dois anos do art. 304, § 5º, continuaria “sendo possível o exaurimento da cognição até que os prazos previstos no direito material para a estabilização das situações jurídicas atuem sobre a esfera jurídica das partes”, como o que ocorre, por exemplo, através da prescrição, da decadência e da supressio.
  2. Haverá novo processo neste caso. A competência por prevenção neste novo processo, prevista pelo § 4º do art. 304 do NCPC, para o juízo que concedeu a tutela antecipada que se estabilizou, é de natureza absoluta, de caráter funcional.
  3. Ação no prazo de 2 anos: art. 304, § 2o do NCPC.Qualquer das partes poderá demandar a outra com o intuito de rever, reformar ou invalidar a tutela antecipada estabilizada nos termos do
  4. Inexistência de coisa julgada: a opção do art. 304, § 6º do NCPC pela não ocorrência da coisa julgada é lógica e faz sentido, pois não se poderia conferir a mesma dignidade processual a um provimento baseado em cognição sumária e a um provimento lastreado na cognição plena. Ocorres, entretanto, que após o decurso do prazo de dois anos para o ingresso da ação prevista no 2º do art. 304 do NCPC, a concessão de tutela antecipada se torna imutável e indiscutível. Pode se dizer que não se trata de coisa julgada material, mas de um fenômeno processual assemelhado, mas a estabilidade e a satisfação jurídica da pretensão do autor estarão presentes em ambas.
  5. Das três diferentes espécies de tutela provisória somente a tutela antecipada em caráter antecedente foi contemplada na fórmula legal de estabilização consagrada no art. 304 do NCPC. Há doutrina que entende ser aplicável a estabilização também para a tutela de evidência em interpretação extensiva, pois, assim como a tutela antecipada, aquela tem cunho satisfativo, resolvendo a crise de direito material a princípio, diferentes da tutela cautelar que possui cunho conservatório e não resolve a crise do direito material. Porém, até que os Tribunais superiores resolvam tal questão, deve-se adotar a literalidade da lei.
  6. Tutela antecipada parcial: parte da doutrina entende cabível a estabilização no caso de deferimento parcial da tutela antecipada em caráter antecedente, procedendo como se faz no deferimento integral, quanto a esta parte deferida. Entretanto, parte da doutrina defende a não possibilidade de estabilização em razão de criar uma confusão procedimental, e, por questão de economia processual, não faz sentido ao final o juiz não fazer uma cognição exauriente e deixar de decidir com resolução de mérito a parcela que foi objeto de tutela antecipada.
  7. Recurso do réu: para que não haja a estabilização da tutela antecipada concedida de forma antecedente, basta que o réu interponha agravo de instrumento no Tribunal respectivo. Esta é a literalidade da lei. Há doutrina defendendo que para a não ocorrência da estabilização bastaria tão somente uma impugnação (genérica) no próprio juízo prolator da decisão. Entretanto, em razão de ser mais uma novidade do NCPC, devemos aguardar o posicionamento dos Tribunais.
  8. Vontade do autor: parte da doutrina entende que, mesmo o réu não agravando da decisão, pode o autor requerer expressamente que não haja a estabilização da tutela antecipada, pois pode preferir que haja cognição exauriente e o julgamento do mérito pelo juiz. Entretanto, tal entendimento não é pacífico na doutrina.
  9. Litisconsórcio e assistência: havendo litisconsórcio passivo é possível que apenas um ou algum dos réus interponha recurso contra a decisão concessiva de tutela antecipada. Parte da doutrina entende que neste caso haverá afastamento da estabilização da tutela, independentemente da inércia de um dos réus, já que a estabilização só se justifica com a extinção do processo, e neste caso o processo continuará em trâmite. Porém, outra parte da doutrina entende que, nesse caso, somente se a defesa do litisconsorte que se insurgiu contra a decisão aproveitar ao réu que deixou de agravar a decisão, será possível afastar a estabilização da tutela.
  10. Quanto ao assistente, este pode, diante do silêncio do réu, insurgir contra a decisão concessiva de tutela antecipada antecedente, afinal, o art. 121, parágrafo único do NCPC, permite que o assistente simples atue na omissão do assistido, na qualidade de seu substituto processual. Caso o réu, entretanto, se manifeste expressamente a favor da estabilização, o processo será extinto e a tutela antecipada estabilizada.
  11. 304, § 3o do NCPC.A tutela antecipada conservará seus efeitos enquanto não revista, reformada ou invalidada por decisão de mérito proferida na ação de que trata o § 2o.

        Assim, a tutela antecipada que se estabilizou não pode ser atacada neste novo processo por meio de outra decisão de antecipação de tutela, mas tão somente por meio de decisão de mérito. Porém, há entendimento doutrinário diverso, entendendo cabível tutela provisória no caso, para que cessem imediatamente os efeitos da tutela antecipada.

Ação rescisória: há corrente que defende o afastamento do cabimento de ação rescisória contra a decisão que antecipa a tutela antecipada que se estabiliza, uma vez que, por expressa previsão legal, não há coisa julgada (art. 304, § 6º do NCPC). Entretanto, parte da doutrina vê uma saída possível para tal cabimento, fazendo uma interpretação ampliativa do § 2º do art. 966 do NCPC. Segundo este dispositivo legal, cabe ação rescisória contra decisão terminativa, desde que ela impeça a nova propositura da demanda ou a admissibilidade do recurso correspondente. A ausência de coisa julgada, portanto, teria deixado de ser condição sine qua non para a admissão de ação rescisória, o que poderia liberar o caminho para a conclusão de cabimento de tal ação contra a decisão que concede tutela antecipada estabilizada depois de dois anos de seu trânsito em julgado.

ELEMENTOS DA SENTENÇA – ART. 489 DO NCPC

*Este texto é uma pequena parte do material de Direito Processual Civil elaborado por mim para os cursos do MEGE (http://www.mege.com.br/). Nos referidos cursos, os alunos matriculados ganham o material completo de todas as matérias para preparação para concursos.

*Material elaborado com base nos livros:

  • Curso de Direito Processual Civil – Volume I – Teoria geral do direito processual civil, processo de conhecimento e procedimento comum – Humberto Theodoro Júnior – 57. ed. rev. atual. e ampl. – Rio de Janeiro: Forense, 2016.
  • Manual de direito Processual civil – Volume único – Daniel Amorim Assumpção Neves –  8. ed. – Salvador: Ed. JusPodivm, 2016.

Elementos da sentença

Quais são:

  • Relatório;
  • Fundamentação; e
  • Dispositivo

Art. 489 do NCPC – São elementos essenciais da sentença:

  • I o relatório, que conterá os nomes das partes, a identificação do caso, com a suma do pedido e da contestação, e o registro das principais ocorrências havidas no andamento do processo;
    • O relatório é requisito essencial e indispensável da sentença e sua falta prejudica a análise desta, acarretando sua a nulidade (STJ – Resp. 25082/RJ). A doutrina majoritária afirma ser nulidade absoluta, mas alguns afirmam se tratar de nulidade relativa.
    • Relatório Per Relationem – O STJ admite a figura do relatório per relationem (Ag. Regm. no Ag. 451747/SP). Este relatório é aquele feito apenas por referência a outro anteriormente lançado nos autos, como, por exemplo, em acórdãos, com a utilização do relatório da sentença impugnada, além dos principais atos praticados depois da sentença.
    • Dispensa nos Juizados Especiais – Em sede de juizado especial é possível a prolação de sentença sem relatório (art. 38 da Lei 9099/95).
  • II os fundamentos, em que o juiz analisará as questões de fato e de direito;
    • Efeitos da Ausência – A exigência de fundamentação é constitucional, prevista no art. 93, IX da CF. Assim, toda decisão deve ser fundamentada sob pena de nulidade (absoluta).
    • RecursosHavendo falta de fundamentação o recurso adequado é a apelação com a alegação de error in procedendo intrínseco, ainda que excepcionalmente possam ser admitidos embargos de declaração com efeitos infringentes.
      • A divergência que pairava à época do CPC de 1973 acerca da possibilidade ou não do Tribunal de segundo grau anulasse a sentença e passasse imediatamente à prolação de uma nova decisão de mérito foi resolvida pelo art. 1.013, § 3º, IV, do NCPC, que prevê expressamente a aplicação da teoria da causa madura na hipótese de nulidade de sentença por falta de fundamentação.
    • Coisa Julgada e Fundamentação – Regra geral a fundamentação não faz coisa julgada material (art. 504, I do NCPC).
    • Apesar de suficiente previsão constitucional contida no art. 93, IX, da CF, o NCPC também consagra expressamente o princípio da fundamentação das decisões judiciais ao prever em seu art. 11 que todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos e fundamentadas todas as decisões sob pena de nulidade. O NCPC, entretanto, foi muito além, ao prever expressamente hipóteses em que a decisão judicial não pode ser considerada como fundamentada. No caso em concreto, interpretação diversa da disposição do artigo 489, § 1º, do NCPC viola a integridade do Direito. 489, § 1º do NCPC – Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que:
      • I – se limitar à indicação, à reprodução ou à paráfrase de ato normativo, sem explicar sua relação com a causa ou a questão decidida – Cabe ao juiz, portanto, expor em seu pronunciamento decisório a interpretação que fez da norma jurídica aplicável ao caso concreto e a correlação entre elas e os fatos do caso concreto.
      • II – empregar conceitos jurídicos indeterminados, sem explicar o motivo concreto de sua incidência no caso – a legislação moderna cada vez mais vem se utilizando de conceitos vagos e indeterminados, cujo referencial semântico não é tão nítido, como meio de adequar-se à realidade em que hoje vivemos, caracterizada pela velocidade com que as coisas aconteceme os relacionamentos sociais se modificam. Dessa forma, os conceitos vagos podem abranger um maior número de situações concretas. Daí a necessidade de o juiz explicar o motivo da incidência do conceito vago ao caso concreto, para evitar a arbitrariedade na sua aplicação nas decisões judiciais.
      • III – invocar motivos que se prestariam a justificar qualquer outra decisão – é o que comumente ocorre quando o juiz, por exemplo, defere uma liminar, afirmando tão somente queestão presentes os pressupostos legais. Ao julgador cabe justificar o seu posicionamento, de maneira clara e precisa, não podendo, simplesmente, proferir uma decisão “padrão”, ou “estereotipada”.
      • IV – não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador – o juiz tem o dever de enfrentar as alegações das partes e confrontá-las com o caso concreto e a legislação, principalmente aquelas que levariam a uma conclusão diversa. A fundamentação incompleta, para o NCPC, não é admissível. É o que se passa quando o juiz se limita a mencionar as provas que confirmam sua conclusão, desprezando as demais, como se fosse possível uma espécie de seleção artificial e caprichosa em matéria probatória.
      • V – se limitar a invocar precedente ou enunciado de súmula, sem identificar seus fundamentos determinantes nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos – o juiz tem de demonstrar a semelhança do caso concreto com o precedente utilizado ou com o quadro fático que ensejou a elaboração de súmula, para justificar sua utilização. Incumbe-lhe, enfim, demonstrar a pertinência com o caso concreto.
      • VI – deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar a existência de distinção (distinguishing) no caso em julgamento ou a superação (overruling) do entendimento – Pelo que se compreende do dispositivo legal, se o juiz considerar que o processo apresenta crise jurídica apta a ser resolvida pelo enunciado de súmula ou precedente com eficácia vinculante, e que não esteja superado o entendimento consagrado, e ainda assim decidir pela não aplicação por não concordar com tal entendimento, a decisão será nula por falta de fundamentação.
    • Fundamentação Per Relationem – Trata-se de técnica de fundamentação referencial pela qual se faz expressa alusão a decisão anterior ou parecer do Ministério Público, incorporando, formalmente, tais manifestações ao ato jurisdicional. É necessário, contudo, que a remissão não seja puramente genérica, devendo, de alguma forma, evidenciar os fundamentos apropriados da decisão ou parecer referido, para permitir a compreensão exata da decisão tomada no caso concreto. Contudo, a doutrina majoritária, em razão das exigências do § 1º do art. 489 do NCPC, entende que a referida técnica de fundamentação restou impossibilitada para o juiz.
      • Tal forma de fundamentação é expressamente vedada pelo art. 1.021, § 3º, do NCPC no julgamento do agravo interno, sendo nulo o acórdão desse recurso se limitado a transcrever as razões do decidir monocrático.
    • Art. 489 § 2º do NCPC – No caso de colisão entre normas, o juiz deve justificar o objeto e os critérios gerais da ponderação efetuada, enunciando as razões que autorizam a interferência na norma afastada e as premissas fáticas que fundamentam a conclusão.
      • As normas jurídicas são divididas em regras e princípios. No conflito entre regras, existem os critérios tradicionais de solução de conflito: hierarquia; cronologia; especialidade. O art. 489 § 2º do NCPC ao prever expressamente a técnica da ponderação para a solução de colisão de normas, deve ser aplicado a essa espécie de conflitos de princípio, quando juiz no caso concreto não revoga um deles para aplicar o outro, mas que mantendo seu convívio prioriza um em detrimento de outro.
  • IIIo dispositivo, em que o juiz resolverá as questões principais que as partes lhe submeterem.
    • Conceito – É a conclusão que chega ao magistrado sobre o acolhimento ou da rejeição do pedido do autor. Este se divide em dois:
      • Dispositivo Direto – No dispositivo direto o juiz indica expressamente o bem da vida obtido pelo autor.
      • Dispositivo Indireto – No dispositivo indireto o juiz acolhe o pedido do autor sem a indicação do bem da vida obtido, limitando-se a julgar procedente o pedido e a fazer a remissão à pretensão do autor.
    • Coisa Julgada e DispositivoEm regra, o dispositivo é a única parte da sentença que ficará acobertada pela coisa julgada material.
    • Ausência – Sua ausência implica a inexistência do ato judicial, por se trata de um vício extremamente grave ( 900.561/SP).
      • Dessa forma, tratando-se de inexistência jurídica, mesmo após o trânsito em julgado da decisão, é admissível sua alegação por meio da ação declaratória.
  • Inversão da Ordem dos Elementos da Sentença – Não configura qualquer vício tal inversão de ordem.

DISTRIBUIÇÃO DINÂMICA DO ÔNUS DA PROVA NO NCPC

*Este texto é uma pequena parte do material de Direito Processual Civil elaborado por mim para os cursos do MEGE (http://www.mege.com.br/). Nos referidos cursos, os alunos matriculados ganham o material completo de todas as matérias para preparação para concursos.

*Material elaborado com base nos livros:

  • Curso de Direito Processual Civil – Volume I – Teoria geral do direito processual civil, processo de conhecimento e procedimento comum – Humberto Theodoro Júnior – 57. ed. rev. atual. e ampl. – Rio de Janeiro: Forense, 2016.
  • Manual de direito Processual civil – Volume único – Daniel Amorim Assumpção Neves –  8. ed. – Salvador: Ed. JusPodivm, 2016.

Ônus da Prova – A doutrina comumente divide a instituto do ônus da prova em duas partes:

  • Ônus Subjetivo – Este refere-se a quem deverá produzir a prova, ou seja, quem é o sujeito responsável pela produção probatória no processo.
  • Ônus Objetivo – Este se trata de uma regra de julgamento a ser aplicada pelo juiz no momento de julgamento no caso da prova se mostrar inexistente ou insuficiente.
    • Assim, o juiz avalia quem era o responsável pela produção e, sendo obrigado a julgar, avalia a regra do ônus da prova para determinar quem deixou de produzir a prova necessária para garantia do seu suposto direito. Dessa forma, acaba decidindo de forma contrária aquele que teria de produzir a prova, mas não a produziu.

Regra de Distribuição do Ônus da Prova – art. 373 do NCPC – O ônus da prova incumbe:

  • I – ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;
  • II – ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor (fato novo).
    • Fato Impeditivo – Aquele de conteúdo negativo, demonstrativo da ausência de algum dos requisitos genéricos de validade do ato jurídico como, por exemplo, a alegação de incapacidade.
    • Fato Modificativo – É aquele que altera apenas parcialmente o fato constitutivo, podendo ser tal alteração subjetiva (cessão de crédito) ou objetivo (compensação parcial).
    • Fato Extintivo – É o que faz cessar a relação jurídica original, como a compensação.
    • O ônus da prova carreado ao réu pelo art. 373, II, do Novo CPC só passa a ser exigido no caso concreto na hipótese de o autor ter se desincumbido de seu ônus probatório, porque o juiz só passa a ter interesse na existência ou não de um fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor, após se convencer da existência do fato constitutivo desse direito do autor. Significa dizer que, se nenhuma das partes se desincumbir de seus ônus no caso concreto e o juiz tiver que decidir com fundamento na regra do ônus da prova, o pedido do autor será julgado improcedente.

Distribuição Dinâmica do Ônus da Prova – O Novo Código de Processo Civil inova quanto ao sistema de distribuição dos ônus probatórios, atendendo corrente doutrinária que já vinha defendendo a chamada “distribuição dinâmica do ônus da prova”. Na realidade, criou-se um sistema misto: existe abstratamente prevista em lei uma forma de distribuição, que poderá ser no caso concreto modificada pelo juiz. Diante da inércia do juiz, portanto, as regras de distribuição do ônus da prova no NCPC continuarão a ser as mesmas do diploma processual revogado. O NPC, conforme art. 373, § 1º, permite que o juiz, nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa, relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, atribua, em decisão fundamentada e com respeito ao princípio do contraditório, o ônus da prova de forma diversa. Consagra-se legislativamente a ideia de que deve ter o ônus da prova a parte que apresentar maior facilidade em produzir a prova e se livrar do encargo. Interessante e elogiável a vedação a essa inversão contida no § 2º, do dispositivo ora comentado, proibindo-a sempre que possa gerar situação em que a desincumbência do encargo pela parte seja impossível ou excessivamente difícil. Apesar de o art. 373, § 1º, do NCPC prever a possibilidade de o juiz atribuir o ônus da prova “de modo diverso”, naturalmente a regra trata da inversão do ônus da prova.

MUDANÇAS NO NOVO CPC – LEI 13.363/16

LEI Nº 13.363, DE 25 DE NOVEMBRO DE 2016.

Altera a Lei no 8.906, de 4 de julho de 1994, e a Lei no 13.105, de 16 de março de 2015 (Código de Processo Civil), para estipular direitos e garantias para a advogada gestante, lactante, adotante ou que der à luz e para o advogado que se tornar pai.

O PRESIDENTE DA REPÚBLICA Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei:

Art. 1o  Esta Lei altera a Lei no 8.906, de 4 de julho de 1994, e a Lei no 13.105, de 16 de março de 2015 (Código de Processo Civil), para estipular direitos e garantias para a advogada gestante, lactante, adotante ou que der à luz e para o advogado que se tornar pai.

Art. 2o A Lei no 8.906, de 4 de julho de 1994, passa a vigorar acrescida do seguinte art. 7o -A:

Art. 7o-A. São direitos da advogada:

I – gestante:

a) entrada em tribunais sem ser submetida a detectores de metais e aparelhos de raios X;

b) reserva de vaga em garagens dos fóruns dos tribunais;

II – lactante, adotante ou que der à luz, acesso a creche, onde houver, ou a local adequado ao atendimento das necessidades do bebê;

III – gestante, lactante, adotante ou que der à luz, preferência na ordem das sustentações orais e das audiências a serem realizadas a cada dia, mediante comprovação de sua condição;

IV – adotante ou que der à luz, suspensão de prazos processuais quando for a única patrona da causa, desde que haja notificação por escrito ao cliente.

1o Os direitos previstos à advogada gestante ou lactante aplicam-se enquanto perdurar, respectivamente, o estado gravídico ou o período de amamentação.

2o Os direitos assegurados nos incisos II e III deste artigo à advogada adotante ou que der à luz serão concedidos pelo prazo previsto no art. 392 do Decreto-Lei no 5.452, de 1o de maio de 1943 (Consolidação das Leis do Trabalho).

3o O direito assegurado no inciso IV deste artigo à advogada adotante ou que der à luz será concedido pelo prazo previsto no§ 6o do art. 313 da Lei no 13.105, de 16 de março de 2015 (Código de Processo Civil).”

Art. 3o  O art. 313 da Lei no 13.105, de 16 de março de 2015 (Código de Processo Civil), passa a vigorar com as seguintes alterações:

CPC 2015 – Redação Original

CPC 2015 – Mudança pela Lei 13.363/16

Art. 313 Suspende-se o processo:

I – pela morte ou pela perda da capacidade processual de qualquer das partes, de seu representante legal ou de seu procurador;

II – pela convenção das partes;

III – pela arguição de impedimento ou de suspeição;

IV- pela admissão de incidente de resolução de demandas repetitivas;

V – quando a sentença de mérito:

a) depender do julgamento de outra causa ou da declaração de existência ou de inexistência de relação jurídica que constitua o objeto principal de outro processo pendente;

b) tiver de ser proferida somente após a verificação de determinado fato ou a produção de certa prova, requisitada a outro juízo;

VI – por motivo de força maior;

VII – quando se discutir em juízo questão decorrente de acidentes e fatos da navegação de competência do Tribunal Marítimo;

VIII – nos demais casos que este Código regula.

§ 1o Na hipótese do inciso I, o juiz suspenderá o processo, nos termos do art. 689.

§ 2o Não ajuizada ação de habilitação, ao tomar conhecimento da morte, o juiz determinará a suspensão do processo e observará o seguinte:

I – falecido o réu, ordenará a intimação do autor para que promova a citação do respectivo espólio, de quem for o sucessor ou, se for o caso, dos herdeiros, no prazo que designar, de no mínimo 2 (dois) e no máximo 6 (seis) meses;

II – falecido o autor e sendo transmissível o direito em litígio, determinará a intimação de seu espólio, de quem for o sucessor ou, se for o caso, dos herdeiros, pelos meios de divulgação que reputar mais adequados, para que manifestem interesse na sucessão processual e promovam a respectiva habilitação no prazo designado, sob pena de extinção do processo sem resolução de mérito.

§ 3o No caso de morte do procurador de qualquer das partes, ainda que iniciada a audiência de instrução e julgamento, o juiz determinará que a parte constitua novo mandatário, no prazo de 15 (quinze) dias, ao final do qual extinguirá o processo sem resolução de mérito, se o autor não nomear novo mandatário, ou ordenará o prosseguimento do processo à revelia do réu, se falecido o procurador deste.

§ 4o O prazo de suspensão do processo nunca poderá exceder 1 (um) ano nas hipóteses do inciso V e 6 (seis) meses naquela prevista no inciso II.

§ 5o O juiz determinará o prosseguimento do processo assim que esgotados os prazos previstos no § 4o.

Art. 313 Suspende-se o processo:

I – pela morte ou pela perda da capacidade processual de qualquer das partes, de seu representante legal ou de seu procurador;

II – pela convenção das partes;

III – pela arguição de impedimento ou de suspeição;

IV- pela admissão de incidente de resolução de demandas repetitivas;

V – quando a sentença de mérito:

a) depender do julgamento de outra causa ou da declaração de existência ou de inexistência de relação jurídica que constitua o objeto principal de outro processo pendente;

b) tiver de ser proferida somente após a verificação de determinado fato ou a produção de certa prova, requisitada a outro juízo;

VI – por motivo de força maior;

VII – quando se discutir em juízo questão decorrente de acidentes e fatos da navegação de competência do Tribunal Marítimo;

VIII – nos demais casos que este Código regula.

IX – pelo parto ou pela concessão de adoção, quando a advogada responsável pelo processo constituir a única patrona da causa;

X – quando o advogado responsável pelo processo constituir o único patrono da causa e tornar-se pai.

§ 1o Na hipótese do inciso I, o juiz suspenderá o processo, nos termos do art. 689.

§ 2o Não ajuizada ação de habilitação, ao tomar conhecimento da morte, o juiz determinará a suspensão do processo e observará o seguinte:

I – falecido o réu, ordenará a intimação do autor para que promova a citação do respectivo espólio, de quem for o sucessor ou, se for o caso, dos herdeiros, no prazo que designar, de no mínimo 2 (dois) e no máximo 6 (seis) meses;

II – falecido o autor e sendo transmissível o direito em litígio, determinará a intimação de seu espólio, de quem for o sucessor ou, se for o caso, dos herdeiros, pelos meios de divulgação que reputar mais adequados, para que manifestem interesse na sucessão processual e promovam a respectiva habilitação no prazo designado, sob pena de extinção do processo sem resolução de mérito.

§ 3o No caso de morte do procurador de qualquer das partes, ainda que iniciada a audiência de instrução e julgamento, o juiz determinará que a parte constitua novo mandatário, no prazo de 15 (quinze) dias, ao final do qual extinguirá o processo sem resolução de mérito, se o autor não nomear novo mandatário, ou ordenará o prosseguimento do processo à revelia do réu, se falecido o procurador deste.

§ 4o O prazo de suspensão do processo nunca poderá exceder 1 (um) ano nas hipóteses do inciso V e 6 (seis) meses naquela prevista no inciso II.

§ 5o O juiz determinará o prosseguimento do processo assim que esgotados os prazos previstos no § 4o.

§ 6º No caso do inciso IX, o período de suspensão será de 30 (trinta) dias, contado a partir da data do parto ou da concessão da adoção, mediante apresentação de certidão de nascimento ou documento similar que comprove a realização do parto, ou de termo judicial que tenha concedido a adoção, desde que haja notificação ao cliente.

§ 7o No caso do inciso X, o período de suspensão será de 8 (oito) dias, contado a partir da data do parto ou da concessão da adoção, mediante apresentação de certidão de nascimento ou documento similar que comprove a realização do parto, ou de termo judicial que tenha concedido a adoção, desde que haja notificação ao cliente.

Art. 4o  Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.

Brasília, 25 de novembro de 2016; 195o da Independência e 128o da República.

Arbitramento de honorários sucumbenciais em casos de improcedência – por Lenio Streck e Lúcio Delfino

OPINIÃO

Arbitramento de honorários sucumbenciais em casos de improcedência

10 de outubro de 2016, 7h45

Por Lenio Luiz Streck e Lúcio Delfino

Ambos os Códigos Processuais Civis revogados, dos anos 1939 e 1973, destinavam à parte vencedora os honorários sucumbenciais, atribuindo-lhes natureza ressarcitória, portanto. O último deles, porém, seguiu caminho superior ao positivar metodologia forte quanto à sua fixação, consistente sobretudo em definir: i) parâmetro quantitativo (mínimo de dez e máximo de vinte por cento) em relação ao qual a aludida verba haveria de se manter fiel (uma espécie de régua de gradação); e ii) requisitos de observância cogente a permitirem arbitramento segundo padrões objetiváveis. De todo modo a lei não se apresentava perfeita, pois trazia consigo a peçonha da discricionariedade ao prever que os honorários seriam fixados consoante apreciação equitativa do juiz nas causas de pequeno valor, nas de valor inestimável, naquelas em que não houvesse condenação ou for vencida a Fazenda Pública, bem assim nas execuções, embargadas ou não (CPC/1973, artigo 20, § 4º).

Com a entrada em vigor do Estatuto da Advocacia (Lei 8.906/94), a verba honorária tornou-se remuneratória, não mais devida ao litigante vencedor, e sim exclusivamente ao advogado dele (artigo 23). Estava concebida a equação de todos conhecida: de um lado, o Estatuto da Advocacia estabelecendo titularidade e natureza dos honorários advocatícios sucumbenciais; de outro, o CPC/1973 traçando parâmetros e requisitos para a definição da sua extensão quantitativa.

Surge então o CPC/2015, adotando regime normativo ainda mais objetivo. A regra geral (artigo 85, §§ 1º e 2º), embora aglutine parte significativa daquilo previsto em legislações anteriores (CPC/1973 e Estatuto da Advocacia), inova quanto à criteriologia de arbitramento: i) são mantidas as balizas entre o mínimo de dez e o máximo de vinte por cento; ii) foram criadas três bases de cálculo em atenção às quais os honorários serão fixados, aplicando-se em cada caso uma delas (ou às vezes mais de uma, em caso de sucumbência recíproca), a depender das particularidades envolvidas, sempre respeitada a ordem ali prevista (valor da condenação, proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, valor atualizado da causa). Nada mudou, todavia, quanto aos requisitos cuja observância funciona como antídoto ao julgador, auxiliando-o a colocar em suspensão critérios pessoalizados: grau de zelo do profissional, lugar de prestação do serviço, natureza e importância da causa, trabalho realizado pelo advogado e tempo exigido para o seu serviço.

E não esqueçamos a cereja do bolo: a criteriologia indicada acima tem aplicação independentemente de qual seja o conteúdo da decisão, mesmo em hipóteses de improcedência ou de sentenças sem resolução de mérito (artigo 85, § 6º, CPC/15). Ou seja, as preces dos quase 900 mil advogados brasileiros foram atendidas: o § 4º do artigo 20 do CPC/1973 não encontra correspondência na nova legislação processual. Virou cinzas! Caiu por terra enfim o dispositivo abalizando o recurso à equidade para a quantificação da verba honorária naquelas circunstâncias indicadas alhures, sobejamente corriqueiras na prática forense. Conquanto a fixação equitativa encontre previsão legal em uma única hipótese (CPC/2015, artigo 85, § 8º), a ser empregada não em prejuízo dos advogados e sim em seu benefício, o importante é constatar que o legislador não poderia ter sido mais categórico em seu propósito: o que fez foi constranger juízes a não remunerarem advogados em valores aviltantes.

A mudança é alvissareira. Muito a contragosto o advogado habituou-se à fixação de honorários pro misero, fenômeno cuja origem é o mal chamado solipsismo judicial, que domina o imaginário de muitos dos nossos magistrados e fomenta neles espécie de tirania intelectual. Para alguns pode soar dolorido, mas em matéria de arbitramento da verba honorária sempre prevaleceu, como pauta regente de variadas decisões, a visão particular dos julgadores, as afinidades ou empatias que nutrem por um ou outro advogado, e ainda, em alguns casos extremos, o repúdio em estarem obrigados a arbitrá-la — e a prática forense infelizmente alimenta o status a quo, tanto que decisões que arbitram honorários advocatícios sucumbenciais parecem dotadas de um estranho poder que as imuniza do dever constitucional de motivação.

Nunca é demais lembrar que, quanto maior a abertura do dispositivo, mais refém o advogado se torna do subjetivismo do juiz/tribunal. O fenômeno já foi denunciado por nós em outra oportunidade. É incrível perceber a sobrevivência dessas regras que sustentam a produção de decisões judiciais em atropelo à própria normatividade constitucional. Quando isso se dá, o Direito simplesmente se canibaliza e passa a nutrir-se à custa da sua própria subsistência. Legalidade, segurança jurídica, devido processo legal e outros fundamentos do Estado Democrático de Direito são consumidos por uma justiça de cunho fortemente consequencialista. E era justamente esse o caso. A lei processual civil revogada teve sua parcela de culpa porque impunha que o arbitramento de honorários ocorresse, a partir da apreciação equitativa do juiz, naquelas hipóteses previstas pelo já mencionado, e recém falecido (e já vai tarde!), § 4º do artigo 20.

Pois bem. Feito o preâmbulo, é hora de encarar um problema que já atormenta advogados pelo Brasil afora, o qual talvez seja mais um exemplo a incrementar a série “Eu não aplico o novo CPC”, inaugurada, aqui na Revista Consultor Jurídico, por André Karam Trindade. É que, com regularidade, o arbitramento de honorários em casos de improcedência tem se pautado unicamente, e de forma irrefletida, no valor atualizado da causa. Ora, como assinalado linhas atrás, a sua quantificação deve considerar, frente ao novo regramento processual civil, uma entre três bases de cálculos, cujo manejo não está a disposição do prudente arbítrio do julgador. Isto é, a própria lei processual impõe uma arranjo a ser obrigatoriamente respeitado: primeiro lugar: valor da condenação; segundo lugar: proveito econômico obtido; terceiro lugar (admitida apenas quando não seja possível mensurar a base anterior): valor atualizado da causa. Portanto, sem subjetivismos que mudam o sentido da lei. Se há uma ordem prevista legalmente para o emprego das aludidas bases de cálculo, nada mais acertado que curvar-se a ela. Simples e certeiro!

Prosseguindo no raciocínio, tenhamos em mente duas conclusões iniciais: i) se a sentença de improcedência é (preponderantemente) declaratória, não tem sentido pensar em “valor da condenação” como base de cálculo para o arbitramento dos honorários — portanto, a primeira das bases de cálculo previstas legalmente está de plano afastada; e ii) o “valor atualizado da causa” é, como reza a lei processual, base de cálculo excepcional, admitida tão-somente quando não seja possível mensurar “o proveito econômico obtido”.

É preciso verificar, ademais, o alcance da expressão proveito econômico obtido. A leitura de alguns julgados do Superior Tribunal de Justiça, relacionados a questões atinentes ao arbitramento do valor da causa e de honorários, permite afirmar, partindo-se inicialmente de pretensões condenatórias, que a referida expressão corresponde ao benefício econômico almejado (ou efetivamente alcançado) pelo autor na ação judicial por ele promovida. Por conseguinte, ao que tudo está a indicar soa lógico inferir que proveito econômico obtido pelo réu, tendo-se em vista a improcedência que lhe satisfez, diz respeito a pretensão formulada na petição inicial (ou parte dela), porém negada ao fim da atividade jurisdicional. Em outras palavras, prevalece para a fixação dos honorários, tanto o valor da condenação que se pede, quanto o da condenação que se impede. Imagine-se, por exemplo, uma ação de cobrança na qual a pretensão era de R$ 100 mil: i) se total a improcedência, o réu nada precisará dispor, seu patrimônio permanecerá intacto, advindo-lhe proveito econômico correspondente a R$ 100 mil; e ii) se parcial a improcedência, tendo o autor logrado êxito em R$ 40 mil, o proveito econômico alcançado pelo réu equivale a R$ 60 mil (valor da condenação que se impediu ou diferença entre valor pretendido e valor da condenação), importância que não precisará desembolsar.

O problema se complica, contudo, quando a análise progride para examinar circunstâncias em que a pretensão preambular não seja de natureza condenatória. É evidente que casos há nos quais não é possível fugir do valor atualizado da causa para o arbitramento da verba honorária, a exemplo do que se percebe em ações judiciais de divisão ou demarcação de terras, renovação de contrato de locação, servidão de passagem, nulidade de matrimônio ou reconhecimento de paternidade.

Mas ninguém hoje contesta, no entanto, que decisões declaratórias podem trazer efeitos anexos, descambando para além da mera certeza jurídica. Tampouco é possível recusar de quando em vez benefícios econômicos em decisões de cunho constitutivo, mandamental e executivo lato sensu, tanto que, a depender do seu conteúdo, serão consideradas títulos executivos judicias (CPC/15, artigo 515, I), hábeis para autorizar o deferimento de meios práticos destinados a satisfação das obrigações nelas reconhecidas. Em tais hipóteses a base de cálculo também deverá situar-se inexoravelmente no proveito econômico obtido (jamais no valor atualizado da causa), uma vez que a improcedência implicará invencível benefício para o réu que se safou do risco de dilapidação patrimonial.

E é claro, seja qual for a situação envolvida nos autos, não bastará ao julgador adotar uma entre três bases de cálculo, como se a lei não previsse outras duas, sem esclarecer o porquê da sua utilização no caso concreto. Cabe-lhe elucidar cabalmente a relação entre base de cálculo elegida e causa em julgamento, vedada a invocação de motivos que se prestariam a justificar qualquer outra decisão (CPC/2015, artigo 489, § 1º, I e III). Sobretudo, se a decisão estiver embasada no valor atualizado da causa, base de cálculo cuja utilização é excepcional, exige a lei sejam apontadas as razões pelas quais não foi possível mensurar o proveito econômico obtido. Afinal, frente ao dever substancial de fundamentação, decisões judiciais não podem estar soltas, ausentes de raízes que indiquem as opções lógico-jurídicas ali adotadas, sob pena de atentado ao projeto republicano e democrático com o qual estão comprometidos todos os órgãos de poder.

O Direito é um fenômeno complexo. Por trás de algo supostamente simples quedam-se adormecidas dificuldades aguardando seu momento de eclodir e atazanar a vida do intérprete. O CPC/2015 trouxe nova metodologia para a fixação da verba honorária que merece encômios, seja por enfraquecer possibilidades discricionárias, seja ainda por valorizar o direito alimentar do advogado. Deixemos o velho para trás e encaremos os problemas vindouros com ânimo renovado, extraindo da nova lei toda a sua real potencialidade.

http://www.conjur.com.br/2016-out-10/arbitramento-honorarios-sucumbenciais-casos-improcedencia